2015年10月31日星期六

张赞宁:付志彬无罪——付志彬非法经营案辩护词(2015年10月30日)


合议庭:

根据中国法律,我接受被告人付志彬(又名傅志彬)家属的委托并经付志彬本人同意,担任付志彬的辩护人。为维护被告人付志彬的合法权益,维护宪法权威和法律尊严,现出庭行使辩护权。在此,特别申明,辩护人只对付志彬案件所涉的案情事实和法律问题进行评价与讨论,不作政治上的评价与讨论。现根据事实与法律提出辩护意见,请合议庭站在中性的立场上,排除一切干扰,严格遵照宪法第一百二十六条规定,独立行使审判权。

基本观点:辩护人完全不能认同江西省公安厅《关于对〈洗脑的历史〉作者付志彬立案侦查的函》中,所持的立场和观点。辩护人认为,所谓“政治问题非政治化处理”,其实追究的就是政治罪,是典型的文字狱、思想犯,是中国法治史上的一次大倒退。1997年3月,修订后的《中华人民共和国刑法》就已经取消了反革命罪。取消该罪的重要原因就是“反革命罪”是一个政治概念,这个罪名用在刑法上并不科学。取消“反革命罪”,也就是从刑法上取消了因不同政治观点入罪的可能,这是中国刑法典上的一大亮点。本例即便以《刑法》第二百二十五条第㈣项之规定、按“非法经营”入罪科刑,也存在侦查程严重序违法,事实不清、证据不足,适用法律不当等问题。结论:被告人付志彬的行为依法不构成犯罪。理由如下:

一、对本例的立案侦查有违罪刑法定原则

辩护人在阅卷时,发现卷宗中竟然堂而皇之地塞进了一份江西省公安厅(国内安全保卫总队)下发给南昌市公安局青山湖分局的题为《关于对〈洗脑的历史〉作者付志彬立案侦查的函》(下称《侦查函》)。这份由省公安厅跳过市公安局,直接下发给青山湖公安分局的函,非同一般。函中写道:“付志彬在书中抹黑、歪曲我党历史,否定我党建国执政的合法性,攻击马克思主义为‘思想洗脑和思想控制’,诬称‘中共在苏俄的支持下建立并夺取政权,运用红色恐怖洗脑术控制全国人民的思想’、‘其使用的方法不过是在列宁的红色恐怖洗脑术上加了简化版的中国传统权术’,并对我党的第一代领导人毛泽东等极端侮辱、抹黑,影响十分恶劣。”“该案为‘政治问题非政治化处理’原则的具体应用,本质是国保案件,按照省厅的有关意见,应不纳入执法考评监督检查,请及时协调法制部门,有关具体事宜请商我总队。”

辩护人认为,《侦查函》所持的立场和观点,彻底颠覆了我国刑法的罪刑法定原则。其中“政治问题非政治化处理”,这是哪门子的法律规定?中国现行刑法有哪一章哪一条是规定“政治”罪的?这不明显是在规避法律吗?这不是在拿法律当儿戏吗?我国《刑事诉讼法》第六条规定的刑事诉讼“必须以事实为根据,以法律为准绳”原则,还要不要贯彻履行?所谓“不纳入执法考评监督检查”,是在公然向宪法和法律叫板,表明即使有违法办案的情形,也可以不受监督与追究。所谓“有关具体事宜请商我总队”,实际上就是否定了《刑事诉讼法》关于级别管辖的规定,并完全与最高人民法院《人民法院落实〈领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定〉的实施办法》相抵触,变相赋予自己有权干预他人办案的权利。这个口子一开,法将不法,国将何为国?

《中华人民共和国宪法》第五条规定:“国家维护社会主义法制的统一和尊严。”“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。”“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”《中华人民共和国刑法》第三条规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”我国《立法法》第七条规定,只有全国人大和它的常务委员会有权行使立法权和修改刑法的权力。《立法法》第八条第㈣项、第㈤项规定,凡涉及“犯罪和刑罚”、“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”事项,只能制定法律。《立法法》第四十三条规定,只有国务院、最高人民法院、最高人民检察院可以向全国人大常务委员会提出法律解释要求。公安部无法律解释权。而《侦查函》完全违背了我国宪法与基本法的规定,使公安部门成为超越宪法和法律之外,不受宪法和法律约束的特权部门。

二、对本案的起诉有违罪刑法定原则

辩护人在前面业已论及,侦查机关对本案的立案侦有违罪刑法定原则。那么,作为司法监督机关的人民检察院,理应对公安机关的上述违法行为进行监督审查,如发现有犯罪嫌疑人没有犯罪事实或者犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,或者仅构成行政违法,依法只需给予行政处罚的,应当遵照《刑事诉讼法》第一百七十三条的规定,依法作出不起诉决定。可是,令人感到遗憾的是,公诉机关不仅没有尽到其法定的司法监督职责,反而成为侦查机关违法流水作业线上的一环。放弃或违背了《刑事诉讼法》第八条和《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第二条关于“对刑事诉讼实行法律监督”,“保障无罪的人不受刑事追究,保障国家刑事法律的统一正确实施,维护社会主义法制,尊重和保障人权”等法定职责。

三、对本例的审判严重背离了公民有言论出版自由的宪法精神

如果因为恶毒“攻击”、“抹黑”,也可以入罪判刑的话,那么,在拨乱反正后,全国法院平反纠正的数十万起冤假错案,均要重新立案、重新抓捕并起诉审判。〔注:据《特别辩护》一书提供的官方数字:最高人民法院院长江华1980年9月2日在全国人民代表大会上所作的《最高人民法院工作报告》指出:“文化大革命期间全国共判处刑事案件120万余件,截至今年(80年)6月底,各级人民法院已经复查了113万多件(其中,反革命案件27万多件)从中改判纠正了冤假错案25.1万件(其中,反革命案件17.5万多件)反革命案件比例中,冤案比例占64%,有的地区达到了70%至80%)其中林昭,张志新,史云峰等同志,均得到了平反昭雪”。此后,又有数万起反革命案被平反。〕

在为付志彬辩护时,我查阅了文革期间,林昭、张志新、徐关增、孙礼桐等人的判决书,发现这些案件均是因为言论、日记、著作而获罪的。在当年所谓“反革命案”的判决书中,对被告人都有“恶毒地攻击”、“咒骂”和“污蔑伟大领袖毛主席”或“林副主席”,“疯狂攻击我无产阶级专政和社会主义制度”的指控;其杀人的理由均是“为誓死保卫伟大领袖毛主席”(如张志新、林昭、史云峰、遇罗克等人的死刑判决),或“为誓死捍卫以伟大领袖华国锋主席为首的党中央”(如王申酉、李九莲、钟海源等人的死刑判决)而杀人的。

《中华人民共和国宪法》第三十三条第三款规定“国家尊重和保障人权。”而最基本的人权,就是宪法第三十五条至第三十八条所规定的“言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”,“信仰自由”,“人身自由”和“人格尊严不受侵犯”。《宪法》第四十一条第一款规定:“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利;”
2013年2月6日,习近平、李克强、俞正声等中央领导在同党外人士共迎新春联欢会上,习近平指出:“对中国共产党而言,要容得下尖锐批评”。

《世界人权宣言》(直译为《普世人权宣言》)在序言中写道:“人人享有言论和信仰自由并免予恐惧”;第十九条规定:“人人有权享有主张和发表意见的自由;此项权利包括持有主张而不受干涉的自由,和通过任何媒介和不论国界寻求、接受和传递消息和思想的自由。”这也就是说,在境外出版的书籍,在中国国内是受同等保护的。我国是《普世人权宣言》的发起国和签署国,有义务履行宣言的全部规定。

更何况,我国1979年刑法和1982宪法修正案,即已废除了“文字狱”,不再以思想言论入罪科刑,并平反了在文革中,像张志新、林昭、遇逻克等一大批因思想、言论、著作而入罪的全部冤假错案。1997年3月,修订后的《刑法》,又进一步取消了反革命罪,取消该罪的重要原因就是“反革命罪”是一个政治概念,将这个罪名用在刑法上并不科学。反革命的原意为反对革命,这就是说“反革命”与“革命”一样同属于中性词(因为革命不一定是对的,反对革命亦不一定是错的)……随着政权稳固、社会发展,“革命”一词因为不符合国情(建国数十年,已不适合再称为革命),所以在刑法中取消了该罪名。取消“反革命罪”,也就是从刑法上取消了因不同政治观点入罪的可能。而《侦查函》所谓“政治问题非政治化处理”,其实追究的就是政治罪,直接违反了我国宪法第三十五条规定和普适价值观,使我国刑法倒退到了文革前。

早在1933年4月,章士钊律师在为陈独秀危害民国案辩护时,就指出,本案首先当区分言论与行为,“以言论反对,或攻击政府,无论何国,均不为罪。”“政府不等于国家,民国的主权在民,不论对于政府或政府中何人何党,有何抨击,都是正常的,只有半开化的国家才会以此‘临之于刑’”。章士钊律师的这一辩护词,掷地有声,不仅为多数国民党人所接受,也为中国共产党所认可。民国时期,章士钊为陈独秀的辩护词就作为成功辩护广为流传;1949年新政权成立后,又有大量出版物(报刊、杂志、书籍)刊登了章士钊的辩护词和陈独秀的自辩状。

四、付志彬因出版书籍而遭受刑事追究,不仅违宪,同时也与马克思主义、毛泽东思想、邓小平理论是相悖的

《侦查函》关于对《洗脑的历史》作者付志彬立案侦查的主要理由是“攻击马克思主义”、“抹黑毛泽东”。但以言定罪本身,恰恰是为马克思主义、毛泽东思想所坚决反对的。

1、马克思指出:“没有出版自由,其他一切自由都是泡影。”(《马克思恩格斯全集》第1卷第94页)。“新闻出版自由不会造成‘变动的局势’,正如天文学家的望远镜不会引起宇宙系统的变动一样。”(同上第81页)

马克思还认为,“自由是人的天性,出版自由是人类精神的特权。”马克思满怀激情地说道:“自由的出版物是人民精神的慧眼,是人民自我信任的体现,是把个人同国家和整个世界联系起来的有声的纽带;”“自由的出版物是人民用来观察自己的一面精神上的镜子,而自我认识又是聪明的首要条件。它是国家精神……”。“出版物在任何情况下都是人类自由的实现。因此,哪里有出版物,哪里也就有出版自由”(《马克思恩格斯全集》第1卷第63—77页)。

2、列宁:“政治自由就是人民自己有权选举一切官吏,有权召开各种会议来讨论一切国家的事务,有权不经任何许可就可以随便印书报。”(《列宁全集》第7卷第114-115页)。

3、邓小平:“一个革命政党,就怕听不到人民的声音,最可怕的是鸦雀无声。现在党内外小道消息很多,真真假假,这是对长期缺乏政治民主的一种惩罚。”(《邓小平文选》第二卷,人民出版社1994年10月第2版第144-145页)

4、1946年10月10日,毛泽东起草了《中国人民解放军宣言》,提出解放军的八项政策,其中第三项是,“废除蒋介石统治的独裁制度,实行人民民主制度,保障人民言论、出版、集会、结社等项自由。”(《毛泽东选集》1960年9月第1版第4卷第1181-1182页)。

毛泽东:“关于人民权利。应规定一切不反对抗日的地主资本家和工人农民有同等的人权、财权、选举权和言论、集会、结社、思想、信仰的自由权,政府仅仅干涉在我们根据地内组织破坏和举行暴动的分子,其他则一律加以保护,不加干涉。”(毛泽东《论政策》,1940年12月25日)。建政后,毛泽东告诫全党“让人讲话,天不会塌下来,自己也不会垮台。不让人讲话呢?那就难免有一天要垮台。”(《毛泽东著作选读》下册,人民出版社1986年8月第1版第838页)

毛泽东不仅是言论、出版自由的创导者,更是一个勇敢的实践者,早在95年前的1920年10月,就在上海《时事新报》上,大胆的发表了题为《反对统一》的文章,主张“解散中国,各省自决自治,只要省庆不要国庆”言论。辩护人虽然并不赞同毛泽东先生“解散中国,各省自决自治”的政治主张,但认为,任何人包括毛先生都有发表不同政见的权利,对他的言论自由权是必须依法予以同等保护的,并对他大胆言论深表敬佩。事实上,民国政府并没有给毛先生定罪科刑,这是因为在当时(北洋军阀时期)就已经废除了“文字狱”。犯罪只能是行为罪,而思想、言论、著作、信仰是不能入罪的。

美国第四任总统詹姆斯·麦迪逊说:“如果有检查言论的权力那也应当是人民检查政府的言论,而不是政府检查人民的言论。”
尊敬的审判长、审判员,在这里,我要提请法庭注意的是:作为法律人的法官、检察官、律师都懂得,所谓犯罪必须是行为犯,言论、思想、文字、出版和信仰是不能入罪的,这是现代法的基本理念,也是我国刑法学的常识。难道,在依法治国的今天,还要让“文字狱”、“思想犯”,这种人类历史上最黑暗最野蛮最邪恶的法司法审判制度在中国重演吗?

五、“扣帽子打棍子”决不是法律审判而是文革遗风

像“攻击马克思主义”,“对毛泽东等极端侮辱、抹黑”这样的用语,实在是不应当出现在严谨的法律文书中的。这很像是文革中“帽子工厂”的产品,法律文书恪守的是摆事实讲道理,也就是刑诉法第六条规定的“必须以事实为根据,以法律为准绳”原则,否则,何以令人信服?又何以实现刑诉法第二条关于“教育公民自觉遵守法律”的目的?

至于中共政权的取得,是否得到过苏俄的支持与帮助?对此,在坐的恐怕和我一样,既没有这种水平,也不具资格妄加评议。辩护人现在唯一能做的就是到公开出版的党史资料中找依据。查《中国共产党历史》记载:“苏联领导人在同美国政府就中国问题达成妥协的同时,对美国的全球战略及其对苏联安全构成的威胁仍然抱有很高的警惕性。出于对远东安全和苏联自身利益的考虑,苏联领导人不愿中国完全受美国的支配,尤其警惕美国势力渗入同苏联接壤的中国东北地区。因此,苏联对中国共产党及其领导的人民革命力量给予了一定的支持。苏联红军对日作战进入东北后,很快就在哈尔滨、齐齐哈尔、佳木斯、牡丹江等大中城市和重要县城中,委派抗联干部担任卫戍副司令,以维护社会秩序。对八路军、新四军挺进东北的行动,只要不影响苏联在《中苏友好同盟条约》中所承担的义务,苏联红军也给予非公开的支持,并向他们移交部分缴获的日军武器。同时,苏联红军采取的这些措施,对中国共产党领导的八路军、新四军争取时间先机进入东北,起了积极的作用”(中共中央党史研究室著,中共党史出版社2002年8月《中国共产党历史》第一卷下册,第678页)。可见,《洗脑的历史》关于“中共在苏俄的支持下建立并夺取政权”是有历史事实为依据的,它与《中国共产党历史》的记录,虽用语不同,但并不矛盾、并无冲突。对这一历史事实,望能得到合议庭的确认。

六、侦查程序违法

1、立案程序违法

根据《刑事诉讼法》第一百零八条及《公安机关办理刑事案件程序规定》第七章“立案、撤案”/第一百六十六条和第一百七十七条的规定,刑事案件的来源(受理和立案)只有公民扭送、报案、控告、举报、犯罪嫌疑人自动投案以及行政执法机关移送六种途径,除此之外,没有其他来源。

本例既然涉嫌经营非法出版物,理应遵照《出版管理条例》(国务院令第638号)第六条、第七条的规定,由“出版行政主管部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报,对涉嫌违法从事出版物出版、印刷或者复制、进口、发行等活动的行为进行查处”。如发现确有涉嫌刑事违法情形的,则应由出版行政主管部门根据《出版管理行政处罚实施办法》第七条第二款、第十三条的规定,由地方新闻出版行政机关移送的公安机关处理。

本案非经地方出版行政主管部门审查,而直接由公安机关介入进行刑事侦查,实属反常。本案由于未经行政主管部门先行审查,便直接进入刑事程序,这样,极易混淆罪与非罪的界限,将行政违法当做刑事违法来处理,使无罪的公民受到刑事追究(对此下有详述)。

2、基本犯罪事实的取得与立案侦查的时间倒置

根据《刑事诉讼法》第一百一十条规定,刑事立案,应当是先有事实,然后才有立案侦查的决定。可是辩护人在阅卷时却发现,侦查机关对本案立案时间是在2014年8月21日
(公安卷壹第2页),而对《洗脑的历史》系“非法出版物”的鉴定结论,却是在2014年9月10日做出的(公安卷贰第13页)。这表明,青山湖公安分局对本案的立案侦查,是在毫无事实依据的前提下进行的。

3、《受案登记表》不符合形式要件,不具有法律效力

侦查机关的上述违法行为,同时也从公诉机关出示的《受案登记表》中得到了证实(公安卷贰第6页)。从这份无任何人签字负责的《受案登记表》可以看出,“报案人”整个栏目(共七项),填写的全为空白。在“移送单位”一栏中(共三项),填写的也是全为空白。本案既没有报案人,又无移送单位,却奇怪地出现了一个“接报民警”“李家春”。而且这个“李家春”,既是“接报民警”,又是“同意”立案侦查的“部门负责人”。这也就是说,整个刑事案件的立案与侦查,竟然可以由一个人,在毫无犯罪事实依据的情形下决定。这有多么可怕?真让人感到不寒而栗!

4、本例适用《刑事诉讼法》第八十条规定对付志彬、吴×、赵××三人实施先行拘留没有事实依据

查《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十条,共列有七项可以实施先行拘留的事由。这七项事由各不相同,并均可以独立使用。这一规定充分体现了我国刑法的罪刑法定原则。任何违法行为,都必须是明确的具体的;在我国的刑法典中,从来就不存在什么抽象的笼统的违法。由于在每个具体的案件中、每一个嫌犯的犯罪事实各有不同,所以在具体适用该法条时,必需具体细划到项,才能成立。然而,令人费解的是,在青山湖分局的《拘留通知书》中,却没有具体写明究竟适用第八十条中的哪一项规定对犯罪嫌疑人实施拘留的。这也就是说,本例的所有嫌疑人的犯罪事实都不是具体的,而是抽象的,或者是模糊的、笼统的,这何以令人信服,又何以体现法律的严肃性。

为了弄明白被告人付志彬究竟犯了什么法,付志彬等人究竟有没有可以对其实施先行拘留的犯罪事实?辩护人不得不花大力气,对付志彬在刑拘前或刑拘时,是否实施了刑诉法第八十条所规定的七项犯罪情节,做一个全面疏理:首先,对于“正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉”(第㈠项)、“被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪”(第㈡项)、“在身边或者住处发现有犯罪证据”(第㈢项)、“不讲真实姓名、住址,身份不明的”(第㈥项),这四项情形是不可能存在的,故不予细述。其次,第㈣项“犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的”和第㈤项“有毁灭、伪造证据或者串供可能的”的情形,则因为本案的四位被告人均不认为和不知道自己是在实施犯罪,尤其是付志彬还多次公开举办“作者与读者见面会”,如果被告人真是“明知”犯罪的话,肯定是不敢举办这种会议的。因此,这两种情形是根本不可能在付志彬身上发生的。现在,惟一需要讨论的是,本案是否存在刑诉法第八十条第㈦项“有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑”的情形?侦查机关对付志彬等三被告人实施《延长拘留期限通知书》中,均是以“结伙作案”为理由的(公安卷壹第9-11页)。这表明,对付志彬实施拘留,所是适用的就是刑诉法第八十条第㈦项之规定。其实,这也根本经不起推敲。首先,“结伙作案”,则意味着所有被告都互为共同犯罪;但本案并不存在有共同犯罪的问题(对此,后有详述)。其次,根据刑诉法第八十条第㈦项与八十九条第二款的原文是,“有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的”,在“流窜作案”“多次作案”“结伙作案”的中间是用“、”(顿号),而非“,”(豆号)。这表明“流窜作案”“多次作案”“结伙作案”,这三种情形必需同时存在,才可以适用先行拘留和提请检察院审查批准延长侦查期限。如果只要具有结伙作案嫌疑,便可以延长审理期限的话,这岂不是等于是在说“只要符合共同犯罪,便可以提请延长拘留期限”,这显然是有违立法本意的。

综上,刑诉法第八十条所列七项可以对付志彬等被告人实施先行拘留的全部事由,均已排除,那么,对被告人付志彬实施“先行拘留”,便是在毫无事实和法律依据情形下实施的。

5、违反扣押规定,人为造成当事人财产损失扩大化

根据《刑事诉讼法》第一百四十三条规定,本例即便真构成犯罪,办案机关在扣押、冻结嫌犯的财产时,也应当依法在其涉案范围内进行,“经查明确实与案件无关的,应当在三日以内解除查封、扣押、冻结,予以退还。”本例既然定的是“非法经营罪”,那么,只应当扣押、冻结同该罪名相关的证据与财物。但令人感到不可理解的是,本案只扣押了被告人付志彬、吴×二人的财产,而对于真正与违法经营有关的被告人赵××、邬××一样财产都未予扣押。而且有明显扩大扣押的情形。如在扣押付志彬的财产时,除将其所有银行卡悉数扣押外,还将其手机、照相机、电脑、身份证扣押。手机、照相机、电脑、身份证,与非法出版有关吗?吴×不过是个打工的,她没有一分钱的违法经营所得,但也同样被扣押了所有的银行卡、手机、电脑、u盘,其中绝大多数扣押物与非法经营并无关系。

6、侦查人员在取证中存在有恐吓、威胁证人的情形

如侦查人员在向读者调取证据时,竟然向证人刘铭、李强、吴呈员、邬元洋、孙海龙等人问到下列问题:“你购买《洗脑的历史》这种书的动机是什么?”“这本书买来你看了吗?”“这本书有没有借阅给其他人?”(侦查卷贰112页、118页、124页、130页、135页)。这些问题与本案并无任何关系,但为什么侦查人员要向证人问这些与本案的定性毫无关系的问题呢?我们知道,在文革中读禁书、收听敌台、传播所谓反动思想都是犯罪的,甚至被判处极刑。那么,问及买书与读书的“动机”,以及“你是否读了?”“你是否借给他人读?”这分明是在向读者证人兴师问罪,其目的旨在制造恐怖的政治气氛,以威慑证人。可见,有的侦查人员办案的思维模式还停留在文革时期。

七、认定事实错误

1、第一被告人付志彬不是本案主犯

本例赖以立案的江西省新闻出版广电局制作的《关于对图书〈洗脑的历史〉的认定意见》和《出版物鉴定书》,认定《洗脑的历史》为“非法出版物”,其所适用的法律依据,分别是《出版管理条例》和《印刷业管理条例》。这里,且不说这个《认定意见》和《鉴定书》均是违反法律的无效法律文书(详见质证意见,不赘),也不说,这两个条例的许多规定因为同宪法第三十五条相冲突而不具法律效力。但细查这两个条例,其中《印刷业管理条例》,故名思义就是专门调整印刷业的法律。该法第一条开宗明义,“为了加强印刷业管理……制定本条例。”第六章“罚则”,第三十四条至第四十六条,全部都是针对印刷业及其行政管理机构的。同样《出版管理条例》第一条规定:“为了加强对出版活动的管理,发展和繁荣有中国特色社会主义出版产业和出版事业……制定本条例。”第二条规定:“本条例所称出版活动,包括出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行。”该《条例》第二章第九条规定,该法监管调整主要对象是出版单位(法人)的行为,对公民个人及其他非专门出版单位,不属于该法的主要管理调整对象。《出版管理条例》第三十二条第三款明确规定“印刷或者复制单位不得接受非出版单位和个人的委托印刷报纸、期刊、图书”。付志彬的委托,是属于“非出版单位”或“个人”的委托,显然,该法的主要监管和惩罚的对象不是非出版单位和个人,而是从事印刷、复制业务的单位。我的这一观点也从该法第六章“监督与管理”、第八章“法律责任”(第六十条至第七十二条)规定,得到了证实。
可见,这两个《条例》打击的主要违法行为,都是“印刷”非法出版物。如果硬要说本案已构成刑事违法的话,那么,在案件中起主要作用的案犯,就应当是具有“印刷”和“制版”能力的部门和单位。根据卷宗提供的证据证实,本例只有南昌捷印印刷有限公司的主要责任人赵××、新兵纸张包装装订厂的主要责任人邬××、南昌市鑫和电脑制作输出中心(制作PS版)的主要责任人李××。他们才是本案起主要作用的案犯。因为若没有这三家公司(企业)的默契配合,《洗脑的历史》不要说3000本,就是连一张纸也出不来。根据这两个专门性法规,即使《洗脑的历史》真的属于“非法出版物”的话,本案的主犯理应为印刷业及其主要责任人,而非付志彬;同时也只有赵××、邬××、李××三人,才称得上是“共同故意犯罪”。

不过,在这里,我要特别声明:辩护人没有丝毫想为付志彬开脱,而要故意加罪予赵××、邬××、李××三人的意思,因为我讲这话的前提是“如果本案构成刑事违法的话。”

2、被告人付志彬与吴×、赵××、邬××三被告人之间,不存在共同犯罪关系

我国《刑法》第二十五条规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。/二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;”根据刑法理论,共同犯罪,必须同时具备主体要件、主观要件和客观要件才能成立,三者缺一不可。在主观要件方面,各共同犯罪人必须有共同的犯罪故意。共同犯罪的主观要件是意识因素与意志因素的统一。在意识因素方面,各共同犯罪人不仅认识到自己在故意实施犯罪,而且还认识到有其他共同犯罪人和他一起参加实施共同犯罪。在意志因素方面各共同犯罪人对犯罪的结果的发生,都抱着希望或放任的故意态度。共同的犯罪故意使得各共同犯罪人的行为彼此联系相互默契,结合成一个统一的犯罪行为共同导致危害结果的发生(马克昌主编,上海科学技术文献出版社,刑法学全书,1993年第一版135页)。

然而,本案各被告人并未认识到自己是在故意实施犯罪,更不知情还有其他共同犯罪人和他一起参加实施共同犯罪。且公诉人也未出示,究竟造成了何种危害结果的证据。
从刚才的法庭调查证明,被告人付志彬认为,言论与出版自由是宪法规定的公民基本权利,故不认为自己是犯罪,充其量自己不过是个异见者而已。

被告人吴×,则认为自己个打工的,不过是按照老板的分咐,完成份内的工作而已。由于吴×是受顾于企业,同时由企业发放工资,因受企业老板的指派,从事售书业务的,故应当认定本案售书行为,属于企业行为。

被告人赵××和邬××,虽然明知《洗脑的历史》没有取得出版发行权,但他俩只认为自己的行为不过是行政违法而已。
而且被告人付志彬与被告人赵××之间并不认识,只是为了印刷《洗脑的历史》,“在信息日报上随便找了一个印刷(部门)的电话打过去,说要印制《洗脑的历史》,对方说印不了,并给了我一个赵姓人的电话。”直至案发付志彬对“他的真实姓名”,都声称“我不知道”(侦查卷贰第31页)。付志彬的这一供述,得到了赵××的印证(侦查卷贰第57页、72页)。一直到现在付志彬都不知道有邬××其人,也是自己“故意犯罪”的同案犯。这样的四个被告人,又怎么可能构成刑法所规定的“共同故意犯罪”呢?如果说对付志彬是“政治问题非政治化处理”的话,那么,吴×、赵××、邬××三人的所谓共同故意“攻击马克思主义”、“抹黑毛泽东”的政治问题又表现在哪里?

3、本案混淆了行政违法与刑事违法,即罪与非罪的界限

起诉书指控,“被告人付志彬在未经国家批准取得境外出版物进口、发行权的情况下,委托被告人赵××印刷境外出版的《洗脑的历史》一书。赵××明知付志彬没有《洗脑的历史》一书的出版发行权,仍在其参股的南昌捷印印刷有限公司非法印刷该书的封面,并委托被告人邬××印刷该书的内页。邬××明知《洗脑的历史》没有取得出版发行权,仍印刷该书内页3000册……”这就是起诉书指控的主要犯罪事实。辩护人遍查了《中华人民共和国刑法》所有条文,未找到因明知没有出版发行权而印刷书籍,应当追究其刑事责任的罪状。
如果公诉人手头有“因明知没有出版发行权而印刷书籍”,应当追究其刑事责任的规定,请当庭出示。
《出版管理条例》第三十一条第二款规定:“未经许可并办理相关手续的”,“印刷图书”的就是行政违法行为。《印刷业管理条例》第三十八条第㈦项关于“未经批准,接受委托印刷境外出版物的”规定,理应“由县级以上地方人民政府出版行政部门给予警告,没收违法所得”。以上规定,已包含了起诉书所指的各种“明知”违法,而应当受到行政处罚的情形。

4、起诉书计算营业额和非法所得的数额有误

由于本例并不存在共同故意犯罪的事实,故应当对付志彬、吴×、赵××、邬××四被告人的违法营业额和非法所得分别计算,分别承担责任。

根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条规定:“本解释所称‘经营数额’,是指以非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额。”“本解释所称‘违法所得数额’,是指获利数额。”

关于付志彬经营数额和违法所得。起诉书确认的销售金额(经营数额)是97924元。这显然是包含了每本15元邮费在内,这不符合最高法院的规定。起诉书确认的违法所得8万元,也并非是“获利数额”。所谓获利数额,显然是必须将成本扣除后的数额。起诉书讲是“共销售1000余本”,究竟是1001本,还是1999本?这是一个非常含混不清的数字。辩护人发现起诉书“销售金额97924元”的数字,与吴×的供述相吻合(公安卷贰第38页),这次供述,吴×提供售书总数1034本。这样,1034×15=15510元;97924元-15510元=82414元。这才是本案的营业数额。而所谓违法所得数额,则应当用82414元咸去60000元印刷成本,如果不把顾用吴×的工资、读者见面会所花费的差旅、场地租用等费用减掉的话,其违法所得,也就只有22414元。

起诉书将在读者见面会上销售的200余册书,认定的销售价为每册98元,这既不符合事实,同时也有违法律规定。因为,举办读者见面会,必然产生差旅、场地等费用,所以成本更高。对于这200册书的销售,据吴×和付志彬讲,是包含在总销售数1034册之内的。如果说这200册销售数,不包括在1034册之内的话,对此,根据刑事诉讼必须由控方承担举证责任的规定,公诉方应当举据证明。否则,人民法院应当做出有利于被告人的判决。

吴×是付志彬顾用人员,吴×经手的全部售书款,都应当归老板付志彬所有。故吴×的营业数额和违法所得为零。如果吴×有违法所得的话,就有可能构成职务侵占罪。

赵××经营数额和违法所得十分清楚明了。其经营数额就是60000元,违法所得是35000元(公安卷贰第70页),而本次在庭审时赵××供认获利只有2万余元。

邬××的营业数额是7800元(公安卷贰第85页)。

以上营业数额和违法所得,均在行政违法的范围之内。

八、本例因违反罪刑法定原则而无刑法条文可以适用

辩护人注意到了,起诉书指控四被告人犯有非法经营罪所适用的法律依据是刑法第二百二十五条第㈣项的规定。查刑法第二百二十五条规定的原文是:“【非法经营罪】违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役……/(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;/(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;/(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;/(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”这也就是说,刑法第二百二十五条的规定,根本就没一个与“非法经营出版”或者“非法经营印刷”相关联的罪状可以适用。

也许有人会说:《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条就有“出版、印刷非法出版物,应以非法经营罪定罪处罚”的法律解释。

但高法解释第十一条的原文是:“违反国家规定,出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第(三)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。”而不是适用该条第㈣项的规定。查刑法第二百二十五条第(三)项的规定的原文是“非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;”这哪里还有与“出版、印刷”相关罪状,可以插足的空间?

辩护人认为,如果本例真构成犯罪的话,则只能适用刑法第二百二十五条第(四)项之规定。但凡是刑法条文上有“其他××××行为”,构成犯罪,应予追究规定的,则必需要有其他法律的明文规定才能定罪量刑,否则便有违罪刑法定原则。如果没有其他法律的明文规定,仅有高法的司法解释,则因为高法的司法解释违反了《立法法》第八条第㈣、第㈤两项规定,而不具有法律效力。

辩护人认为,起诉书适用刑法第二百二十五条第㈣项是对的;只不过因为起诉书过于超前,目前我国法律尚没有出台该条第㈣项关于“其他非法经营犯罪的”具体罪状,而根本不能适用。

审判长、审判员,在这里,我要提请法庭注意的是:程序公正是实体公正的根本保障。司法实践证明,我国大量冤假错案的产生,均原于程序的不公。而本案最大的违法,就是无视司法程序的正当性,由此直接侵犯了被告人的合法权益。我国《刑事诉讼法》第二条规定,我国刑事诉讼法的主要任务是“惩罚犯罪”和“保障无罪的人不受刑事追究”,二者不可偏废。世界著名哲学家思想家法学家弗兰西斯•培根:“一次不公正的裁判,其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽是无视法律——好比污染了水流,而不公正的审判则毁坏法律——好比污染了水源。”

最近,习近平主席在中央政法工作会议重要讲话:“公平正义是政法工作的生命线,司法机关是维护社会公平正义的最后一道防线。政法战线要肩扛公正天平、手持正义之剑,以实际行动维护社会公平正义,让人民群众切身感受到公平正义就在身边……”

综上,我的辩护意见归结为一句话,就是被告人付志彬无罪!

即使今天宣判付志彬有罪,但历史终将宣告付志彬无罪。希望南昌市青山湖区法院,排除一切干扰,做出经得起历史检验的公正判决。

谢谢!

辩护人:张赞宁
2015年10月30日

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